兰芳律师代理原告某房地产公司损害公司利益责任纠纷案一审民事判决书

　　东营xx房地产开发有限责任公司、山东xxx文旅产业发展集团有限公司等损害公司利益责任纠纷民事一审民事判决书

　　案  由损害公司利益责任纠纷案  号（2021）鲁05民初223号

　　山东省东营市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　（2021）鲁05民初223号

　　原告：东营xx房地产开发有限责任公司，住所地山东省广饶县xx区xx路xx号，统一社会信用代码913705xxxx1375627B。

　　法定代表人：唐xx，总经理。

　　委托诉讼代理人：兰芳，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：程绍起，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

　　被告：山东xxx文旅产业发展集团有限公司，住所地济南市xx区xx路xx号，统一社会信用代码9137010xxxx031946K。

　　法定代表人：何xx，执行董事。

　　被告：重庆xxx地产（集团）有限公司，住所地重庆市xx区xx路xx号，统一社会信用代码9150000xxxx902728U。

　　法定代表人：杨**，理事长。

　　两被告共同委托诉讼代理人：段xx，北京xx（济南）律师事务所律师。

　　两被告共同委托诉讼代理人：王x，北京xx（济南）律师事务所律师。

　　第三人：东营xx置业有限公司，住所地山东省广饶县xx区xx路xx号，统一社会信用代码91370xxxxA3DRB7H5R。

　　法定代表人：王某，总经理。

　　委托诉讼代理人：蔡xx，北京xx（深圳）律师事务所律师。

　　原告东营xx房地产开发有限责任公司（以下简称xx房地产公司）与被告山东xxx文旅产业发展集团有限公司（以下简称山东xxx公司）、重庆xxx地产（集团）有限公司（以下简称重庆xxx公司），第三人东营xx置业有限公司（以下简称东营xx公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2021年10月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告xx房地产公司的委托诉讼代理人兰芳、程绍起，被告山东xxx公司、重庆xxx公司的共同委托诉讼代理人段xx、王x，第三人东营xx公司的委托诉讼代理人蔡xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　xx房地产公司向本院提出诉讼请求：1.判令山东xxx公司归还第三人东营xx公司119232806.22元，并按照年利率8%支付第三人资金占用利息；2.判令重庆xxx公司对山东xxx公司上述第1项还款责任承担连带责任；3.判令山东xxx公司、重庆xxx公司支付xx房地产公司诉讼财产保全保险费36000元；庭审中xx房地产公司将该保险费数额变更为42000元；4.判令东营xx公司支付xx房地产公司费用180万元；5.本案诉讼费用由山东xxx公司、重庆xxx公司负担。事实与理由：2017年6月2日，xx房地产公司与山东xxx公司（原名称为山东xxx地产有限公司）成立东营xx公司进行房地产开发经营，xx房地产公司持股49%，山东xxx公司持股51%。重庆xxx公司系山东xxx公司的母公司，其集团公司内部实行资金调配，两公司利用山东xxx公司掌控东营xx公司的便利，将东营xx公司巨额资金转入山东xxx公司供其与关联公司使用，甚至直接收取和使用东营xx公司资金。山东xxx公司、重庆xxx公司共同实施了占用东营xx公司资金的侵权行为，应当承担共同侵权的连带责任。因东营xx公司受山东xxx公司控制，且东营xx公司的印章全部由山东xxx公司控制，山东xxx公司以此阻碍东营xx公司追偿被占用的款项。而且，经xx房地产公司向东营xx公司监事提出请求，东营xx公司监事回复无法提起诉讼，xx房地产公司提起诉讼请求依法维护东营xx公司的合法权益。

　　山东xxx公司答辩称，一、山东xxx公司作为东营xx公司的股东，并非损害公司利益责任纠纷的适格被告，xx房地产公司将山东xxx公司作为被告起诉明显错误。xx房地产公司提起股东代表诉讼的法律依据为《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条，而根据该条法律规定，侵害公司利益责任的侵权主体为公司的董事、监事及高级管理人员。山东xxx公司作为东营xx公司股东并不在上述责任主体范围之内，《公司法》第一百五十一条第三款中的“他人”不包含股东，xx房地产公司将山东xxx公司列为被告明显缺乏法律依据。二、资金调配系经公司股东会决议认可的商业经营行为，并非侵权行为。1.山东xxx公司作为股东对东营xx公司实施独立运营、管理，系双方在合资设立东营xx公司前即通过协议进行确认的合作模式。根据双方签署的《合作开发协议书》，在不影响项目公司运转的前提下，山东xxx公司有权对项目公司的富余资金进行调配。不仅如此，双方多次通过股东会决议的形式对上述资金调配行为进行确认。在整个项目合作过程中，xx房地产公司对山东xxx公司调配资金的事实明知且认可，未提出任何异议。2.山东xxx公司对东营xx公司的资金调配系有偿使用，在东营xx公司资金闲置的情形下，合理调配、使用资金并支付利息不仅未侵犯东营xx公司的利益，而是对东营xx公司利益的维护，东营xx公司获得8%的资金利息充盈了公司资产，增加了公司利润，其利益未受到损害。综上所述，山东xxx公司不存在任何侵犯东营xx公司利益的行为，xx房地产公司要求山东xxx公司承担责任没有任何事实和法律依据，请求依法裁定驳回xx房地产公司起诉或依法判决驳回其诉讼请求。

　　重庆xxx公司答辩称，重庆xxx公司虽然是山东xxx公司的股东，但不存在控制山东xxx公司占用东营xx公司资金的行为，亦从未参与山东xxx公司调配资金的过程，xx房地产公司要求重庆xxx公司承担连带责任没有事实和法律依据。请求驳回xx房地产公司的诉讼请求。

　　东营xx公司陈述称，一、山东xxx公司调配东营xx公司资金，其权利基础是依据xx房地产公司与山东xxx公司签订的合作协议，且经过了东营xx公司股东会的确认。山东xxx公司调配东营xx公司资金是为了提高资金利用率，东营xx公司可以获得相应的利息收益，目前并无任何证据证明东营xx公司无法收回该借款本息，山东xxx公司的行为未给东营xx公司造成损害。二、xx房地产公司要求东营xx公司支付180万元没有依据，且数额明显超过合理费用。综上，xx房地产公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。

　　xx房地产公司为证实其主张向本院提交以下证据：

　　证据1，东营xx公司工商档案、请求函、回复函。拟证明：xx房地产公司是东营xx公司的股东，且已履行股东代表诉讼的前置程序，有权提起本案诉讼。

　　山东xxx公司、重庆xxx公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但请求函和回复函中涉及的东营xx公司监事连名一是xx房地产公司的实际控制人、股东，与xx房地产公司有利害关系，根据《公司法》的立法精神，与决议事项相关的利害关系人不应参与公司事项的决议和决策，虽然xx房地产公司提供了监事不同意起诉的材料，但不代表其已经履行了股东代表诉讼的前置程序。

　　东营xx公司质证认为，对东营xx公司工商档案无异议，对请求函、回复函的真实性无法确认。

　　证据2，科目余额表、明细分类账电子打印件各1份，往来款凭证，合作开发协议书，利息计算表。拟证明：山东xxx公司通过控制东营xx公司占用该公司巨额资金，重庆xxx公司在其集团关联公司之间实行资金调配，与山东xxx公司共同将东营xx公司的巨额资金转入山东xxx公司占用，至少尚有185049703.15元未还，因考虑到诉讼成本，本案暂主张119232806.22元及未还款项的利息。山东xxx公司占用东营xx公司资金，应按照年利率8%支付东营xx公司利息。

　　山东xxx公司、重庆xxx公司对证据2质证如下：1.对科目余额表、明细分类账的真实性不认可，对往来款凭证记载的转账款项金额认可，山东xxx公司确实存在调配资金的情况，但资金调配不仅是由东营xx公司调转至山东xxx公司，也存在从山东xxx公司调转至东营xx公司的情形，xx房地产公司主张山东xxx公司尚欠未向东营xx公司转回的款项数额为185049703.15元，该数额不准确，除xx房地产公司认可的转回数额（410124000元-185049703.15元）外，山东xxx公司还通过济南xx百融置业有限公司向东营xx公司转款10584.8万元，通过滨州洪基置业有限公司向东营xx公司转款2555265.79元，通过东营汇金房地产开发有限公司代东营xx公司对外付款4844.36万元。案涉《合作开发协议书》确认项目由山东xxx公司操盘，山东xxx公司可以调转资金。另外，相关财务账簿均由xx房地产公司保管，说明xx房地产公司作为股东对东营xx公司的运营情况、财务情况明知，山东xxx公司保障了xx房地产公司的股东知情权，调转资金的性质按照双方约定是借款，不存在损害东营xx公司利益的情形。2.对《合作开发协议书》真实性无异议，协议第8条第2款明确约定山东xxx公司有权调配东营xx公司资金。3.利息计算表系xx房地产公司单方制作，对真实性不认可。

　　东营xx公司对科目余额表、明细分类账的真实性不认可，因东营xx公司的会计资料、账簿等由xx房地产公司占有，东营xx公司无法确认往来款凭证的真实性。对《合作开发协议书》真实性无异议，但山东xxx公司并非占用东营xx公司资金，而是东营xx公司根据《合作开发协议书》向山东xxx公司出借相应资金。对利息计算表的真实性不认可。

　　证据3，重庆xxx公司工商档案。拟证明：重庆xxx公司是山东xxx公司的控股股东，是东营xx公司的实际控制人，该证据结合科目余额表证实重庆xxx公司与山东xxx公司共同实施了占用东营xx公司资金的行为。

　　山东xxx公司、重庆xxx公司、东营xx公司对证据3真实性无异议，但该证据不能证明重庆xxx公司参与资金调配的事实。

　　证据4，保险保函、保险费付款凭证、保险费发票。拟证明：xx房地产公司因本案诉讼财产保全支付保险费42000元，该费用应由山东xxx公司、重庆xxx公司承担。

　　山东xxx公司、重庆xxx公司对证据4真实性无异议，但保全保险费是因xx房地产公司恶意申请保全发生的费用，不应由山东xxx公司、重庆xxx公司承担。

　　东营xx公司对证据4真实性无异议。

　　证据5，委托代理合同、律师费付款凭证、律师费发票。拟证明：xx房地产公司因代表东营xx公司提起本案诉讼支付180万元律师费，该费用应由东营xx公司承担。

　　山东xxx公司、重庆xxx公司对证据5真实性无异议，但xx房地产公司要求东营xx公司承担该费用没有事实和法律依据，且律师费的金额也远超出收费标准。

　　东营xx公司对证据5真实性无异议，但《委托代理合同》第二条约定的委托事项不固定，且律师费数额明显超过合理费用。

　　证据6，复议申请书、资产负债表复印件各1份，该证据系本案中山东xxx公司向法院提出查封异议时提交。拟证明：山东xxx公司知晓并认可案涉合作项目已近清算，截至2021年9月30日山东xxx公司负债为4124827719.66元，净资产为-119497493.38元，已经资不抵债没有还款能力，严重损害了东营xx公司的权益。

　　山东xxx公司、重庆xxx公司对证据6的真实性无异议，但根据财务相关规定，资产负债表只反映某一时间节点的财务状况，不代表山东xxx公司的最终财务现状，不能证明xx房地产公司所述的债务无法偿还的事实。

　　东营xx公司对证据6真实性无异议，东营xx公司尚未向山东xxx公司主张还款，仅凭该资产负债表不能证明山东xxx公司无力偿还，其他质证意见同山东xxx公司、重庆xxx公司。

　　本院对xx房地产公司提交的证据分析认证如下：关于证据1，东营xx公司对请求函、回复函的真实性无法确认，但其对连名一系东营xx公司监事的事实予以认可，且请求函、回复函上均有印章签字，本院对证据1的真实性予以采信。关于证据2，科目余额表、明细分类账系打印件，无法与原件核对，本院对其真实性不予采信，利息计算表系xx房地产公司单方制作，本院结合本案其他证据进行分析认定。各方当事人对往来款凭证、《合作开发协议书》的真实性无异议，本院予以确认，关于其证明目的综合全案进行分析。关于证据3、4、5、6，山东xxx公司、重庆xxx公司、东营xx公司对证据的真实性无异议，本院予以确认，关于其证明目的综合全案进行分析。

　　山东xxx公司向本院提交以下证据：

　　证据1，xx房地产公司与山东xxx公司签订的《合作开发协议书》复印件，《合作开发协议书》对合作模式、项目公司治理结构、项目公司运营管理及双方权利义务等均作出明确约定。独立运营项目公司和资金调转行为系全体股东对山东xxx公司的授权，并非xx房地产公司所称的侵权。

　　证据2，xx房地产公司与山东xxx公司于2020年7月15日作出的《股东会决议》复印件，证实双方股东于2020年7月15日再次确认山东xxx公司的资金调配权。

　　证据3，xx房地产公司与山东xxx公司于2020年9月16日作出的《股东会会议纪要》复印件，证实股东双方对东营xx公司清算分配事宜作出安排。

　　证据4，2020年11月26日《利润数据预计测算表》，证实股东双方根据2020年9月16日工作安排就项目公司的预计利润进行测算，根据测算，双方对销售收入、营业外收入、营业外支出等事项意见一致，在销售成本、销售费用、管理费用、税金方面存在争议。即使按照xx房地产公司的意见，东营xx公司的净利润也不过9342.46万元。

　　证据5，2020年12月22日双方股东就利润分配事项达成的《会议纪要》，证实双方股东对利润分配事宜作出安排。

　　证据2-4均为xx房地产公司、山东xxx公司就东营xx公司经营相关事项进行商议、决议的材料，表明双方间议事渠道畅通，表决机制有效，股东的知情权、决策权和收益权等股东权利并未受到侵害，东营xx公司利益也不存在受损害的情况。

　　xx房地产公司质证认为，对证据1真实性无异议，对证明目的不认可。该《合作开发协议书》第八条第2款约定的调配资金需要具备多个前提条件，其一，山东xxx公司或重庆xxx公司需为东营xx公司项目融资提供担保，而其未提供担保；其二，需要东营xx公司不具备分红条件，而根据该《合作开发协议书》第七条第2款约定，东营xx公司一直具备分红条件；其三，需满足东营xx公司日常运营和项目开发建设资金需要，而东营xx公司因没有资金对外支付导致欠付大量工程款，已被起诉。山东xxx公司主张其有权调配资金没有依据。对证据2真实性无异议，对证明目的不认可，该《股东会决议》内容证实，在该决议形成时山东xxx公司欠付东营xx公司22067.68万元，利息1196万元。对证据3、4、5真实性无异议，对证明目的不认可。该材料均记载为预测算数据，并非最终数据，而且山东xxx公司既未分配利润，也未按2020年9月16日股东会会议纪要的约定支付xx房地产公司股权对价款980万元。

　　重庆xxx公司对上述证据1至证据5均无异议。

　　东营xx公司质证认为，对证据1、2、3真实性无异议，三份证据可以证明山东xxx公司有权调配东营xx公司资金，东营xx公司有权向山东xxx公司出借资金。另外，东营xx公司被起诉索要工程款是xx房地产公司的关联公司在部分款项尚未到付款节点时恶意起诉。对证据4、5真实性无异议，但该证据是股东之间的协议，与东营xx公司无关，双方的利润分配以及该分配方案是否执行并不能当然说明损害了东营xx公司的利益。

　　本院对山东xxx公司提交的证据分析认证如下：各方当事人对山东xxx公司提交的证据1至证据5的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对于上述证据的证明目的本院综合全案进行分析。

　　为进一步证实东营xx公司与山东xxx公司之间的账目往来，山东xxx公司向本院提交以下证据：1.2017年8月至2018年2月期间济南xx百融置业有限公司向东营xx公司转款10584.8万元的记账凭证、转账付款审批单、银行回单、东营xx公司收据；2.2020年7月以后山东xxx公司向东营xx公司转款24444675.06元的记账凭证目录、东营xx公司收据、转账凭证；3.山东xxx文化产业发展集团有限公司向东营xx公司支付612782.78元的记账凭证；4.山东渝洲嘉德教育科技有限责任公司2021年11月16日代东营xx公司支付大信税务师事务所（深圳）有限公司36000元的记账凭证、转账凭证及付款审批表；5.济南东方和力文化产业发展有限公司代东营xx公司支付工程款4303266.32元的《工程款抵房款协议书》、房屋销售专用收据；6.邹城xxx正方置业有限公司2020年12月4日代付工程款67471.09元的记账凭证、《工程款抵房款协议书》及济南中左装饰工程有限公司出具的《委托付款函》；7.山东鹏逸置业有限公司代东营xx公司付款518250.39元的转账凭证等；8.泰安鹏逸置业有限公司代东营xx公司支付2855646.3元的记账凭证、《协议书》及房款收据；9.东营汇金房地产开发有限公司代东营xx公司对外付款4844.36万元的《东营xx置业有限公司股东会决议》《四方转账协议书》《三方转账协议书》；10.滨州洪基置业有限公司向东营xx公司付款2555265.79元的相关财务凭证。除第2组付款外，其余付款均是山东xxx公司通过关联公司直接支付或者是代东营xx公司偿还债务。山东xxx公司主张上述10组证据中的付款项应作为其偿还东营xx公司的款项。

　　xx房地产公司对上述证据质证认为，一、对第1组证据中山东xxx公司提交的济南xx百融置业有限公司的银行回单、东营xx公司收据的真实性无异议，对济南xx百融置业有限公司的记账凭证、转账付款审批单真实性无法核实，对该组证据的证明目的不认可，山东xxx公司与东营xx公司之间，济南xx百融置业有限公司与东营xx公司之间，均有各自独立的账目，山东xxx公司提交的济南xx百融置业有限公司与东营xx公司之间账目与本案无关。山东xxx公司称济南xx百融置业有限公司转给东营xx公司105848000元，而从东营xx公司至少转给济南xx百融置业有限公司112383139.05元，济南xx百融置业有限公司与东营xx公司之间的账目应由该两公司解决，不应混淆在本案中。二、对第2组证据中山东xxx公司向东营xx公司付款的银行回单、东营xx公司收据的真实性无异议，对山东xxx公司的记账凭证、转账付款审批单真实性无法核实，对山东xxx公司的证明目的不认可，山东xxx公司提交的第1-52笔款项记载的数额均已包含在东营xx公司提交《明细分类账》中。三、对第3组至第8组证据的真实性、关联性及证明目的均不认可，该几组证据与本案无关，不能体现山东xxx文化产业发展集团有限公司、山东渝洲嘉德教育科技有限责任公司、济南东方和力文化产业发展有限公司、邹城xxx正方置业有限公司、山东鹏逸置业有限公司、泰安鹏逸置业有限公司是代山东xxx公司归还东营xx公司款项，即使上述证据真实，也是相关公司之间独立形成的账目，应由相关公司之间解决，不应混淆在本案中。四、对第9组证据的真实性无异议，对该组证据的关联性及证明目的不认可。从该组证据的内容可以看出，东营汇金房地产开发有限公司是为其自身以及代东营xx公司、滨州洪基置业有限公司支付款项，而不是代山东xxx公司归还东营xx公司款项，东营汇金房地产开发有限公司由此对东营xx公司形成了应收款，对此，山东xxx公司在其提交的《关于东营汇金公司代付款项的说明》第1条中也进行了陈述“东营汇金应收东营xx4844.36万元，东营xx应付东营汇金4844.36万元”，而且东营xx公司也向东营汇金房地产开发有限公司转过款项，两公司之间的账目与本案无关。五、对第10组证据中的2020年10月31日和2021年1月4日的银行回单的真实性无异议；对其他银行回单的真实性无法核实和确认，因为xx房地产公司无法查阅到东营xx公司自2021年2月份起的纸质会计凭证；另外，该组证据中的2021年1月4日和2021年6月8日的银行回单记载的是东营xx公司转给滨州洪基置业有限公司的款项，而不是山东xxx公司所称的滨州洪基置业有限公司转给东营xx公司的款项，对记账凭证真实性无法核实和确认。对该组证据的关联性及证明目的不予认可，山东xxx公司与东营xx公司之间，滨州洪基置业有限公司与东营xx公司之间有各自独立的账目，滨州洪基置业有限公司与东营xx公司之间的账目应由该两公司解决。

　　重庆xxx公司对山东xxx公司提交的上述证据无异议。

　　东营xx公司对山东xxx公司提交的上述10组证据无异议，并认为济南xx百融置业有限公司等公司与东营xx公司及山东xxx公司为关联公司，该等公司向东营xx公司付款或者代偿是基于山东xxx公司的统一调配，均系山东xxx公司向东营xx公司付款。

　　xx房地产公司针对山东xxx公司提交的上述证据向本院提交转账凭证2份，证实东营xx公司至少转到济南xx百融置业有限公司112383139.05元。说明东营xx公司与山东xxx公司之外的其他一系列公司之间均有独立账目，应由各相关公司解决处理。

　　山东xxx公司、重庆xxx公司对xx房地产公司提交的2份转账凭证的真实性没有异议，但该两笔转账发生于2019年12月，而山东xxx公司提交的济南xx百融置业有限公司向东营xx公司转账的时间为2018年1月份之前，恰好说明xx房地产公司与山东xxx公司合资设立东营xx公司之始即2017年起，山东xxx公司即与东营xx公司发生账目往来，且在项目开盘前主要是山东xxx公司将资金调配转账至东营xx公司。xx房地产公司主张“尚有185049703.15元未还”的依据系其自行统计的2018年1月至2021年8月期间的往来账目，并未涉及2018年1月份之前和2021年8月份之后的往来账目，xx房地产公司主张的未还款金额及利息计算明显错误。

　　东营xx公司同意山东xxx公司、重庆xxx公司的质证意见，并认为山东xxx公司与东营xx公司之间互有资金往来，并非只调配不偿还，不存在损害东营xx公司利益的情况。

　　本院对山东xxx公司、xx房地产公司补充提交的证据分析如下：对上述证据中银行转账凭证的真实性予以确认，对于其他证据的真实性无法核实，本院不予确认。

　　重庆xxx公司、东营xx公司未提交证据。

　　根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

　　一、案涉《合作开发协议书》的签订情况及相关内容

　　2017年5月20日，xx房地产公司与山东xxx地产有限公司签订《合作开发协议书》，双方同意共同投资、合作开发位于东营市广饶县的地块，经双方协商就有关合作开发事宜，自愿达成如下协议：一、合作项目地块情况。合作地块坐落于东营市广饶县以北，土地使用权面积约80亩。其中65.54亩土地性质为住宅用地，现在为净地；其余约14.46亩，现土地性质为集体用地，地块内存在建筑物及附属物（包括地上和地下所有管网管线、电力杆线等）未拆除。容积率为2.1，土地待征收、变性，上述土地均未招拍挂。二、合作模式。1.双方合资注册成立项目公司，以项目公司名义开发建设合作项目以上地块。2.项目公司初始注册资金2000万元，xx房地产公司出资980万元，占49%的股权，山东xxx公司出资1020万元，占51%股权。3.项目公司及合作项目的具体开发、建设、销售、运营、操盘等事务均由山东xxx公司全面且独立负责，xx房地产公司不具体参与目标公司的经营管理及合作项目的开发建设。4.双方对项目公司及合作项目共同投资、盈亏共担，按本协议约定方式获得投资回报。三、项目公司及治理结构。1.双方同意自协议生效之日起15日内，共同出资成立项目公司-东营xx公司，注册资金2000万元，注册资金采用认缴方式。xx房地产公司认缴980万元，占49%；山东xxx公司认缴1020万元，占51%。2.项目公司股东按持有股权比例行使表决权，除增资、减资、分立、合并、解散、变更公司形式等事项需要三分之二以上表决权通过外，其他事项均二分之一表决权通过。公司不设立董事会，设立执行董事1名，由山东xxx公司委派，执行董事担任法定代表人。公司不设监事会，设监事1名，由xx房地产公司委派。四、项目公司所需后续土地款、开发建设资金等，优先以项目公司及合作项目土地进行融资解决。不能融资解决的部分，双方应按持股比例并根据实际需要及时提供给项目公司。双方投入到项目公司的资金，除注册资金外，超出部分均作为股东借款，借款利率均按年息8%计算。一方未按持股比例向项目公司提供股东借款的，另一方超过持股比例多提供的股东借款部分，除由项目公司按8%／年支付利息外，未按比例提供股东借款的一方须另行支付15%／年的利息。七、投资偿还及收益分配。1.项目公司有销售收入，在保证和满足项目公司日常运营和项目开发建设资金的前提下，项目公司应优先归还xx房地产公司、山东xxx公司的股东借款；归还股东借款，应优先归还按股权比例多投入一方的超出部分，再按股权比例向双方归还余下部分，若项目公司与融资方形成的相关协议对股东借款的归还顺序有不同约定的，以该协议为准。2.项目公司在还清股东借款和对外融资，保证和满足项目公司日常运营和项目开发建设资金的前提下，项目公司可向双方进行预分红。3.项目公司财务部门每月出具财务报表，xx房地产公司、山东xxx公司各一份。每一年度5月31日前，按国家法律以及财务税务制度要求编制项目公司上一年度财务报表，由执行董事根据财务状况及公司运营状况制订利润分配方案。执行董事将利润分配方案提交股东会进行表决，股东会通过后，双方按所持有的项目公司的股份比例分配收益。4.项目开发建设完毕，完成全部税务清算后，如有存留资产，原则按双方各自的股权比例进行分配。5.在对全部利润及存留资产进行分配后，如双方共同决定项目公司不再投资别的项目，则由双方共同注销该项目公司。八、其他约定。1.鉴于合作项目及项目公司使用山东xxx公司集团总部重庆xxx公司做品牌宣传，另项目公司以外的山东xxx公司及集团总部工作人员为项目提供多方面协助、支持、服务等，xx房地产公司、山东xxx公司同意：项目公司须按合作项目销售总额的3%提取包干方式，向山东xxx公司或其集团总部支付品牌使用费，该费用根据项目实际销售情况每半年支付一次。2.由于项目融资需由山东xxx公司或其集团担保，故在归还完股东借款，且不具备分红条件时，在保证和满足项目公司日常运营和项目开发建设资金的前提下，如仍有富余资金，山东xxx公司有权调配；凡调出项目公司的资金；如实际成本低于年息8%，则由山东xxx公司按年息8%向项目公司支付利息；如实际成本高于年息8%，由按实际年息成本向项目公司支付利息；但若因山东xxx公司调出资金，造成项目运作困难，其全部责任由山东xxx公司承担。

　　二、关于东营xx公司股东会决议的有关内容

　　2020年7月15日，东营xx公司召开股东会并形成股东会决议，山东xxx公司与xx房地产公司均出席会议。股东会决议内容如下：1.股东山东xxx公司认缴的注册资本1020万元已全部实际出资，占股51%；股东xx房地产公司认缴的注册资本980万元已经实际出资，占股49%。2.股东双方测算后于2020年4月23日出具了项目公司《东营xx公司广饶春风十里项目利润预分配方案》（xx公司连名一签字、xx公司孙作帅签字），该测算依据项目公司截至2020年3月31日实际发生数据及未来预计发生数据相结合计算原则得出的结论。3.全体股东审议一致通过对东营xx公司2017年度至2020年3月底实现的未分配利润中2167万元（预计实现净利润7409万元，扣除未实现收入的剩余房产及车位5242万元）按照持股比例进行预分配。其中股东山东xxx公司应预分红1105万元，实际已分红0元；股东xx房地产公司应预分红1062万元，实际已分红0元）。4.全体股东审议并一致通过对东营xx公司偿还股东前期投入资金，按照实际情况支付股东。其中东营xx公司需偿还股东山东xxx公司-22067.68万元，利息-1196万元（即东营xx公司不需要偿还股东借款）；东营xx公司需偿还股东xx房地产公司前期投入2412万元，利息639.76万元。5.xx建筑于2020年1月14日收到东营汇金公司的4631万元，山东xxx公司、汇金公司、xx房地产公司、xx建筑同意将其抵顶以下款项：（1）支付xx房地产公司预分红1062万元；（2）xx房地产公司前期投入2412万元、利息639.76万元，小计3051.76万元；（3）退还张宏伟购买售楼处8套房产及物管用房的首付款700万元；（4）支付至2019年12月xx建筑施工的东营春风十里项目工程进度款103.92万元；（5）支付至2019年12月xx建筑公司施工的滨州秦皇河畔项目工程款909.96万元；（6）退还xx房地产公司前期协助东营xx公司完成销售任务额房款6000元整；（7）支付东营xx公司租赁xx建安办公楼租赁费30万元（截止日期2020年4月30日）。抵减后，东营xx公司应付款共计12273379.6元。本次股东会决议签订后，连名一负责xx房地产公司、xx建筑安装公司、张宏伟等方相关事宜的协调，山东xxx公司负责协调汇金公司、洪基公司，各方应积极配合完善相关手续，手续完善后10日内支付。6.东营xx公司剩余售楼处及物管用房未售、剩余车位495个、剩余储藏室269个以及其他未售财产，剩余未售货值约5242万元（以最终实现销售金额为准），剩余房源车位由股东按照持股比例进行分配。7.股东山东xxx公司有权按照双方合作协议在不影响公司正常运营的情况下对公司资金进行调配，山东xxx公司为东营xx公司对外所有债务及股东分红在其调配资金范围内承担连带保证责任，且所有因调配资金引起的法律、经济责任及损失均由山东xxx公司独立承担，股东双方对此再次确认。

　　2020年9月16日，山东xxx公司、xx房地产公司召开东营xx公司股东会，会议由王屹主持，参会人员有连名一、徐新杰、肖传志、孙玉波、王屹、郭录庆、赵剑。双方股东对《东营xx公司广饶春风十里项目股东分配清算及退出议案》进行了审议，各方达成一致意见，形成决议事项如下：1.同意股东xx房地产公司对项目利润分配清算情况进行审核，审核结果于10月底前确定。2.利润分配清算复核完毕后，再另行确定召开第三次股东会议时间，审议利润分配结果。3.各方股东同意在分配清算且支付完成后，由山东xxx公司以980万元收购xx房地产公司持有的东营xx公司49%股份，并在股权变更完成后5日内，支付xx房地产公司股权对价款980万元。

　　山东xxx公司与xx房地产公司对东营xx公司的利润数据预计测算数额不同。2020年8月31日，山东xxx公司认可的利润（已售、含税）为7186.85万元，xx房地产公司认可的利润（已售、含税）为8803.39万元，上述利润未包括未售货值4500万元（不含物业用房），成本、税金按已售货值/全货值比例进行分摊计算。2020年11月26日，山东xxx公司认可的利润（全期、含税）为7720.16万元，xx房地产公司认可的利润（全期、含税）为9342.46万元，销售收入未含10套物业用房。

　　2020年12月22日，东营xx公司召开利润分配会议并形成会议纪要，内容如下：依据2020年9月16日东营xx公司第二次股东会会议精神，双方股东于2020年12月22日对《东营xx公司广饶春风十里项目股东利润数据预计测算表》进行了审议，各方达成一致意见，形成决议事项如下：1.利润分配方案：暂按照7186万元利润，扣除未售货值成本3897万元后，利润金额3289万元，山东xxx公司按照51%的比例，应分配1677.39万元，已分配1105万元，本次应分配572.39万元；xx房地产公司按照49%的比例，应分配1611.61万元，已分配1062万元，本次应分配549.61万元。剩余资产按照股东持股比例进行分配。股东xx房地产公司具体分配面积、套数如下：车位233个，储藏室129个，商业4个，物业用房5个。分配资产于2020年12月31日完成，签署完成资产转让协议。分配现金于2021年1月31日前支付给xx房地产公司。2.东营xx公司作减资，暂按照减资50%以上办理。按照工商局认可的最低要求办理。办理减资完成后五个工作日内东营xx公司退资xx房地产公司。3.资产分配方案：商业资产分配后暂不网签，东营xx公司协助xx房地产公司办理签约产权事宜。车位储藏室资产分配后，双方签署资产转让协议。资产分配后，与分配资产相关的收入和支出由各自权属方承担。车位分配后，xx房地产公司委托东营xx公司办理车位转让手续，因办理车位转让手续产生的一切风险由xx房地产公司承担。未售车位三年内（2023年12月31日前）免收车辆管理费。分配后，xx房地产公司的233个车位维修管理保养等由xx房地产公司自行承担。4.涉及土地增值税、企业所得税清算方面工作，各方配合完成。5.东营xx公司在2021年5月30日前完成项目所有清算工作。6.东营xx公司应提供工程成本核算情况报xx房地产公司审核认可。7.以上东营xx公司开发建设销售经营费如达不成共识，任何一方可以找第三方审计部门进行审核。

　　三、关于东营xx公司与山东xxx公司之间的账目往来情况

　　东营xx公司成立于2017年6月2日，其股东为山东xxx公司、xx房地产公司，山东xxx公司持股51%，xx房地产公司持股49%。连名一系xx房地产公司监事。

　　xx房地产公司主张，自东营xx公司成立后，山东xxx公司从东营xx公司转走款项410124000元，后陆续转回部分款项，现仍有184887685.89元款项未转回。山东xxx公司对于xx房地产公司从东营xx公司转走的款项数额无异议，但主张应将济南xx百融置业有限公司等关联公司向东营xx公司转入的款项从上述未还款中扣除。

　　四、其他事实

　　2021年8月10日，xx房地产公司向连名一发出《请求函》，载明：根据《公司法》第一百五十一条规定，xx房地产公司现请求连名一监事向人民法院提起诉讼，要求山东xxx公司归还东营xx公司所有款项及资金占用利息。2021年8月12日，连名一向xx房地产公司回复如下：因东营xx公司的印章、财务均掌控在山东xxx公司手中，且本人无法支付起诉所需的律师费、诉讼费等费用，因此，连名一无法提起诉讼。

　　山东xxx公司成立于2014年1月17日，其股东为重庆xxx公司、秦晓东，重庆xxx公司持股80%，秦晓东持股20%。山东xxx地产有限公司于2020年3月31日名称变更为山东xxx文旅产业发展集团有限公司。

　　xx房地产公司因本案支出诉讼保全担保保险费42000元。xx房地产公司委托上海锦天城（青岛）律师事务所代理参加本案诉讼，并支付律师费180万元。

　　本案审理过程中，xx房地产公司提交利息计算明细主张，截至2021年9月27日，山东xxx公司欠东营xx公司利息52184057.65元，并主张自2021年9月28日起至山东xxx公司还清全部本息之日止，以184887685.89元为基数，按年利率8%计算利息。

　　本院认为，本案争议的焦点问题：一、山东xxx公司是否是本案的适格被告；二、山东xxx公司是否存在损害东营xx公司利益的行为，应否向东营xx公司返还款项并支付利息；三、重庆xxx公司应否承担连带还款责任；四、xx房地产公司主张的42000元保全保险费和180万元律师费应否支持。

　　关于焦点一，山东xxx公司是否是本案的适格被告。本案中，xx房地产公司与山东xxx公司为经营地产项目共同成立东营xx公司，xx房地产公司主张根据《公司法》第一百五十一条第三款规定，山东xxx公司控制并占用东营xx公司款项，损害东营xx公司利益，其应向东营xx公司返还款项并支付利息。山东xxx公司主张，根据《公司法》第一百五十一条规定，侵害公司利益责任的侵权主体为公司的董事、监事及高级管理人员。山东xxx公司作为东营xx公司股东不在上述责任主体范围之内，《公司法》第一百五十一条第三款中的“他人”不包含股东。本院认为，本案系股东以公司利益受到损害为由代表公司提起的诉讼。公司利益是股东和债权人利益赖以实现的根本保障，而公司机关是公司运转的载体。从理论上讲，当公司利益受到侵害时，公司机关应当及时行使公司诉权通过司法救济的途径恢复公司财产利益。但在某些特殊情况下，公司机关的组成人员本身即是侵权人，或者虽不是侵权人但因与其有各种利害关系而拒绝提起诉讼，这就势必造成公司诉权行使之懈怠。为此，《公司法》赋予股东代表公司提起诉讼的权利。股东代表诉讼的被告即是上述以不当行为侵害公司利益而公司机关又怠于起诉的侵权人，其不仅包括了公司的内部人，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可成为股东代表诉讼的被告。《公司法》第一百五十一条将股东代表诉讼的适格被告表述为“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。而公司的控股股东、实际控制人等亦应解释为包含“他人”之中，属于适格被告。综上，山东xxx公司主张《公司法》第一百五十一条第三款中的“他人”不包含股东，xx房地产公司将其列为被告缺乏法律依据，本院不予支持。

　　关于焦点二，山东xxx公司是否存在损害东营xx公司利益的行为，应否向东营xx公司返还款项并支付利息。山东xxx公司抗辩主张，山东xxx公司与xx房地产公司签订的《合作开发协议书》约定，山东xxx公司有权调配东营xx公司富余资金，且山东xxx公司对东营xx公司的资金系有偿使用，未侵犯东营xx公司利益。本院结合查明的事实，依法对当事人的上述主张分析如下：

　　其一，《公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司法人独立地位和股东有限责任是公司法的两大核心和基石，而公司人格独立的核心是财产独立，东营xx公司作为企业法人，其依法享有独立的财产权，并以其全部财产对外承担债务，从而保证公司债权人和股东的合法权益。

　　其二，山东xxx公司和xx房地产公司签订的《合作开发协议书》约定，东营xx公司在归还完股东借款，且不具备分红条件时，在保证和满足项目公司日常运营和项目开发建设资金的前提下，如仍有富余资金，山东xxx公司有权调配，并支付相应利息。虽然该协议形式上没有东营xx公司盖章确认，但东营xx公司全体股东针对目标公司有关事宜作出的约定，在不违反法律禁止性规定的情形下，对目标公司即东营xx公司具有约束力。

　　其三，根据案涉《合作开发协议书》约定，山东xxx公司在符合条件的情形下，有权调配东营xx公司的富余资金并支付利息。法律规定公司财产独立于股东财产，并非禁止股东与公司之间的借贷或借用活动，因此，如果山东xxx公司严格按照上述《合作开发协议书》的约定借用东营xx公司款项并支付利息，并不必然损害东营xx公司的利益。但从本案来看，山东xxx公司调配资金的行为已经超出《合作开发协议书》约定，变相损害了东营xx公司的利益。理由如下：一是山东xxx公司利用其经营管理东营xx公司的支配地位，频繁从东营xx公司转走款项，导致东营xx公司与其他关联公司之间账目不清。在本案审理过程中，经本院多次释明，山东xxx公司作为东营xx公司的运营方不能说明其与东营xx公司之间的账目情况，亦不能说明东营xx公司与山东xxx公司之外的其他关联公司的账目情况，该行为足以说明山东xxx公司利用其支配地位控制东营xx公司的资金，已导致东营xx公司丧失独立的法人财产权。二是虽然案涉《合作开发协议书》对山东xxx公司何时向东营xx公司返还款项未作约定，但案涉地产项目早已竣工且大部分销售完毕，山东xxx公司作为东营xx公司的运营主体在项目接近尾声时已搬离项目所在地。东营xx公司的两股东亦曾于2020年7月、9月、12月多次召开股东会，就东营xx公司的项目利润分配问题进行审议。在该情形下，山东xxx公司应及时清算其与东营xx公司之间的账目并返还借用款项，以保证东营xx公司的利润分配及正常运营。但本案中因东营xx公司被山东xxx公司控制，其无法表达独立的意思表示，亦不能正常向股东分配利润。三是案涉《合作开发协议书》约定山东xxx公司对于其调配的东营xx公司的资金，应按照年利率8%向东营xx公司支付利息，但从本案查明的事实看，山东xxx公司对于其转走的资金从未实际支付利息。综上，山东xxx公司任意调配东营xx公司资金的行为已损害了东营xx公司利益。根据《公司法》第一百五十一条规定，xx房地产公司作为东营xx公司的股东，其书面请求东营xx公司监事提起诉讼，但被书面拒绝，xx房地产公司有权以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

　　关于应偿还的本金。xx房地产公司主张，自东营xx公司成立时起，山东xxx公司从东营xx公司转走款项410124000元，此后山东xxx公司陆续转回东营xx公司部分款项，现仍有184887685.89元未还。山东xxx公司对转出款项的数额为410124000元予以认可，但主张除xx房地产公司认可的已返还款项外，山东xxx公司还通过济南xx百融置业有限公司、滨州洪基置业有限公司、东营汇金房地产开发有限公司等向东营xx公司进行转款，上述关联公司所转款项应从未还款数额中扣除。本院认为，山东xxx公司的上述主张不成立，理由如下：其一，山东xxx公司与东营xx公司、济南xx百融置业有限公司、滨州洪基置业有限公司、东营汇金房地产开发有限公司等，在股权上虽有关联，但均为独立的法人，各公司作为独立的法人，均依法享有独立的财产权。其二，从山东xxx公司提交的记账凭证可以看出，东营xx公司与包括山东xxx公司在内的各关联公司的账目均以各自名义记载，即山东xxx公司主张的应扣除的关联公司的转账并未以山东xxx公司名义记账，不能证实上述关联公司系代山东xxx公司付款。其三，山东xxx公司主张应将其他关联公司的款项从其与东营xx公司之间的款项往来中扣除，其他关联公司并未明确表示同意；且东营xx公司与山东xxx公司之间亦从未确认将其他关联公司的账目记入其双方之间的账目往来中。其四，东营xx公司与其他关联公司之间的账目亦是有来有往，而本案中山东xxx公司仅提交了各关联公司向东营xx公司转入款项的证据，从东营xx公司提交的其向济南xx百融置业有限公司转款的凭证可以证实，东营xx公司亦存在向济南xx百融置业有限公司等关联公司转款的事实，东营xx公司与除山东xxx公司之外的其他关联公司之间亦均有独立的账目，本案中若将其他关联公司的款项计入，可能损害其他关联公司或该关联公司债权人的利益。综上，本案中仅以东营xx公司与山东xxx公司之间的账目往来作为计算应返还款项的依据。如前所述，山东xxx公司从东营xx公司转走款项410124000元，xx房地产公司在其提交的本息明细表中认可已转回部分款项，尚有184887685.89元款项未返还。本案中，xx房地产公司暂主张山东xxx公司向东营xx公司返还款项119232806.22元，未超出上述数额，本院予以支持。山东xxx公司主张除xx房地产公司认可的已返还款项外，山东xxx公司还向东营xx公司转款8591904.13元，但其未提交证据证实，本院对其主张不予支持。

　　关于应支付的利息。xx房地产公司主张根据年利率8%计算利息，符合《合作开发协议书》约定，本院予以支持。虽然xx房地产公司本案中仅主张本金119232806.22元，但xx房地产公司主张的利息系根据东营xx公司与山东xxx公司之间转入转出的所有款项为依据计算，xx房地产公司提交利息计算明细并主张，截至2021年9月27日，山东xxx公司欠东营xx公司利息52184057.65元，本院对该数额予以确认。xx房地产公司主张自2021年9月28日起至山东xxx公司还清全部本息之日止，以184887685.89元为基数，按年利率8%计算利息，本院予以支持。

　　关于焦点三，重庆xxx公司应否承担连带还款责任。xx房地产公司主张重庆xxx公司与山东xxx公司构成共同侵权，应对上述山东xxx公司的还款责任承担连带责任。本院认为，虽然重庆xxx公司系山东xxx公司持股80%的股东，但山东xxx公司与重庆xxx公司均系独立法人，xx房地产公司主张重庆xxx公司共同实施了转款行为，证据不足，本院不予支持。

　　关于焦点四，xx房地产公司主张的42000元保全保险费和180万元律师费应否支持。

　　关于xx房地产公司主张的42000元保全保险费。该费用系xx房地产公司在诉讼中为保全山东xxx公司财产而采取的一种担保形式，该担保方式符合法律规定，属于xx房地产公司支出的合理必要的实现债权费用，xx房地产公司主张该费用由山东xxx公司承担，本院依法予以支持。xx房地产公司主张重庆xxx公司承担该费用，于法无据，本院不予支持。

　　关于xx房地产公司主张的180万元律师费。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十六条规定，股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。xx房地产公司为维护东营xx公司的利益提起本案诉讼，如前所述，xx房地产公司主张的本金及利息具有事实和法律依据，东营xx公司应当承担xx房地产公司因参加诉讼支付的合理费用。本案中，xx房地产公司委托律师所代为参与本案诉讼并实际支付了律师费，本院综合本案实际情况酌定支持律师费60万元。

　　综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

　　一、被告山东xxx文旅产业发展集团有限公司于本判决生效之日起十日内归还第三人东营xx置业有限公司款项119232806.22元，并支付截至2021年9月27日止的利息52184057.65元及自2021年9月28日起至实际给付之日止的利息（以184887685.89元为基数，按年利率8%计算）；

　　二、被告山东xxx文旅产业发展集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营xx房地产开发有限责任公司诉讼财产保全保险费42000元；

　　三、第三人东营xx置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营xx房地产开发有限责任公司律师费xx元；

　　四、驳回原告东营xx房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费905672元，保全费5000元，共计910672元；由被告山东xxx文旅产业发展集团有限公司负担。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

　　审　判　长

　　隋x玲

　　审　判　员

　　乔x艳

　　人民陪审员

　　仇　x

　　二〇二二年四月二十二日

　　法官　助理

　　王x凤

　　书　记　员

　　屈x蔚